《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對保密違法案件技術(shù)核查取證的借鑒價(jià)值

2016年9月9日，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部聯(lián)合印發(fā)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》），對刑事案件中電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集、提取、審查、認(rèn)定等行為予以規(guī)范。這是“兩高一部”首次以司法解釋的形式對電子數(shù)據(jù)證據(jù)進(jìn)行規(guī)范，是我國電子數(shù)據(jù)證據(jù)發(fā)展史上具有里程碑意義的重要事件，對保密行政管理部門辦理保密違法案件中涉及電子數(shù)據(jù)證據(jù)的獲取和鑒定具有重要的借鑒價(jià)值。

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對保密違法案件技術(shù)核查取證產(chǎn)生的影響

從性質(zhì)上看，保密行政管理部門日常辦理的保密違法案件屬于行政違法案件（特指行政相對人違法案件，下同）。雖然《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》所規(guī)范的對象是刑事案件中作為證據(jù)使用的電子數(shù)據(jù)的收集、提取、審查、認(rèn)定等行為，但該規(guī)定仍將對保密違法案件查處中涉及電子數(shù)據(jù)的技術(shù)核查取證產(chǎn)生重要影響，具體而言主要包括以下兩個(gè)方面。

對涉嫌構(gòu)成刑事犯罪保密違法行為的技術(shù)核查取證提出更高要求

保密行政管理部門組織查處的保密違法案件中，有一部分案件由于違法行為情節(jié)嚴(yán)重，有可能構(gòu)成《刑法》規(guī)定的故意泄露國家秘密罪等涉及國家秘密的犯罪。這樣案件性質(zhì)就從普通的行政違法案件轉(zhuǎn)化為刑事案件，在行政違法案件辦理過程中收集的證據(jù)材料就有可能轉(zhuǎn)化為刑事案件的證據(jù)�！缎淌略V訟法》第五十二條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，在刑事訴訟中可以作為證據(jù)使用。最高人民檢察院、國家保密局聯(lián)合印發(fā)的《人民檢察院、保密行政管理部門查辦泄密案件若干問題的規(guī)定》第十三條規(guī)定，保密行政管理部門向人民檢察院移送涉嫌泄密犯罪案件，對于其在行政執(zhí)法中收集的物證、書證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)以該保密行政管理部門的名義一并移送人民檢察院。經(jīng)人民檢察院審查符合法定要求的，可以作為刑事訴訟證據(jù)使用。因此，保密行政管理部門在保密違法案件查處過程中收集的有關(guān)證據(jù)材料，應(yīng)盡量符合辦理刑事案件中證據(jù)收集提取和審查判斷的規(guī)定要求。從這方面看，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對于保密違法案件查處中涉及電子數(shù)據(jù)的技術(shù)核查取證工作具有重要影響。也就是說，保密行政管理部門在保密違法案件調(diào)查過程中，如果經(jīng)初步判斷，案件有可能涉嫌刑事犯罪，其電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集、提取、鑒定等行為應(yīng)符合《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的要求，這樣才能保證在保密違法案件轉(zhuǎn)化為涉及國家秘密刑事案件時(shí)，行政機(jī)關(guān)收集證據(jù)的合法性和有效性。

推動(dòng)保密違法案件查處中電子數(shù)據(jù)技術(shù)核查取證工作制度化和規(guī)范化

刑事案件中的證據(jù)要求是最為嚴(yán)格的，因?yàn)樗�直接關(guān)系到犯罪嫌疑人自由、財(cái)產(chǎn)甚至生命的剝奪。雖然，行政違法案件中的證據(jù)要求沒有刑事案件證據(jù)要求嚴(yán)格，但由于在特定情況下，行政機(jī)關(guān)辦理的行政違法案件有可能轉(zhuǎn)化為刑事案件，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法中收集的證據(jù)材料有可能轉(zhuǎn)化為刑事案件中的證據(jù)。因此，刑事案件證據(jù)的有關(guān)規(guī)定要求，對行政違法案件證據(jù)具有重要的指導(dǎo)意義。當(dāng)前，保密違法案件查處中涉及電子數(shù)據(jù)的技術(shù)核查取證已具有一定基礎(chǔ)，工作較為規(guī)范，但與《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》中涉及刑事案件電子數(shù)據(jù)的取證、鑒定規(guī)范相比，還有進(jìn)一步提升的空間。在電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集、提取、移送、鑒定、審查等各環(huán)節(jié)，還需要進(jìn)一步明確工作程序和取證、鑒定的標(biāo)準(zhǔn)要求�！峨娮訑�(shù)據(jù)規(guī)定》的出臺，在保密違法案件查處中電子數(shù)據(jù)取證的程序性規(guī)范和證據(jù)材料的實(shí)體性鑒定等方面，為進(jìn)一步規(guī)范工作提供了很好的借鑒。

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對當(dāng)前保密違法案件技術(shù)核查取證工作的借鑒價(jià)值

當(dāng)前，各類保密違法案件中涉及計(jì)算機(jī)等信息設(shè)備的案件占絕大多數(shù)，這些案件均需要通過保密技術(shù)核查取證的方式收集、提取有關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)并做出鑒定、審查和判斷�？梢哉f，電子數(shù)據(jù)證據(jù)已成為界定案件性質(zhì)、分清主次責(zé)任、確定處理標(biāo)準(zhǔn)的最核心要素。電子數(shù)據(jù)要作為證據(jù)使用，首先必須符合法律上對證據(jù)的要求和標(biāo)準(zhǔn)，具備證據(jù)能力，即應(yīng)具有真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性；從電子數(shù)據(jù)易篡改、易滅失等特殊性角度而言，電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性應(yīng)重點(diǎn)考慮其可靠性和完整性�！峨娮訑�(shù)據(jù)規(guī)定》圍繞電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)使用的上述要求和標(biāo)準(zhǔn)，對電子數(shù)據(jù)的收集提取和審查判斷做出了詳細(xì)規(guī)定，這對當(dāng)前保密違法案件查處中的技術(shù)核查取證提出了更高要求。

電子數(shù)據(jù)的收集和提取方面的借鑒價(jià)值

一是電子數(shù)據(jù)收集、提取的程序和標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范�！峨娮訑�(shù)據(jù)規(guī)定》第八條、第九條、第十一條、第十二條分別對電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)扣押、封存以及在無法扣押情況下，電子數(shù)據(jù)的提取、凍結(jié)的標(biāo)準(zhǔn)和程序做出了明確規(guī)定。第十八條、第十九條進(jìn)一步對收集、提取的原始存儲介質(zhì)或電子數(shù)據(jù)的移送做出了明確規(guī)定，并規(guī)定了例外情形。這是司法機(jī)關(guān)在長期的電子數(shù)據(jù)證據(jù)材料收集和提取方面的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，具有很強(qiáng)的實(shí)操性和指導(dǎo)性。例如，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第八條規(guī)定，扣押電子數(shù)據(jù)原始存儲介質(zhì)要求制作筆錄，記錄原始存儲介質(zhì)的封存狀態(tài)，并拍攝能夠清晰反映被封存原始存儲介質(zhì)封口或張貼封條處狀況的照片等；又如，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第十一條、第十二條規(guī)定了電子數(shù)據(jù)凍結(jié)的標(biāo)準(zhǔn)和程序。在保密行政管理部門查處保密違法案件的實(shí)踐中，已注意到此類取證程序的規(guī)范性，例如，在登記保存有關(guān)信息設(shè)備時(shí)，詳細(xì)登記有關(guān)情況，并粘貼封條；在查處有關(guān)網(wǎng)盤等傳輸涉密信息案件中，注意凍結(jié)有關(guān)電子數(shù)據(jù)等�！峨娮訑�(shù)據(jù)規(guī)定》的出臺，為這方面的實(shí)踐提供了更好的參照，我們應(yīng)結(jié)合保密違法案件查處工作實(shí)際，進(jìn)一步規(guī)范電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集和提取流程。

二是電子數(shù)據(jù)收集、提取的固定和保全規(guī)范。在傳統(tǒng)取證過程中，每個(gè)環(huán)節(jié)都有詳細(xì)記錄，方便找到其真實(shí)性根據(jù)和基礎(chǔ)。然而，在收集、提取電子數(shù)據(jù)時(shí)，由于電子數(shù)據(jù)具有無形性、易滅失和不確定性，取證難度更大。筆錄、錄像和見證人制度是固定和保全電子數(shù)據(jù)證據(jù)收集、提取過程的重要方式，也是對辦案人員收集、提取電子數(shù)據(jù)證據(jù)的行為進(jìn)行監(jiān)督，保障取證行為合法性的重要手段。《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第五條第五項(xiàng)、第八條、第九條、第十條、第十四條、第十五條、第十六條第二款等規(guī)定了電子數(shù)據(jù)收集、提取中的筆錄、錄像制度；第十五條，第二十四條第二、三項(xiàng)，第二十七條第二項(xiàng)規(guī)定了電子證據(jù)收集、提取中的見證人制度。在保密行政管理部門查處有關(guān)保密違法案件過程中，十分注意電子數(shù)據(jù)收集、提取的固定和保全工作，例如，登記保存計(jì)算機(jī)等信息設(shè)備必須做出詳細(xì)記錄，并由有關(guān)單位的保密工作機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人、信息設(shè)備使用人及登記保存人簽字確認(rèn)，確保獲取的電子數(shù)據(jù)證據(jù)的有效性�！峨娮訑�(shù)據(jù)規(guī)定》的有關(guān)內(nèi)容，可使保密行政管理部門進(jìn)一步借鑒司法機(jī)關(guān)這方面的有效做法，不斷提升固定和保全電子數(shù)據(jù)的工作水準(zhǔn)和實(shí)際效果。

電子數(shù)據(jù)的鑒定和判斷方面的借鑒價(jià)值

一是電子數(shù)據(jù)的檢查和鑒定規(guī)范。《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第十六條規(guī)定，對扣押的原始存儲介質(zhì)或者提取的電子證據(jù)，可以通過恢復(fù)、破解、統(tǒng)計(jì)、關(guān)聯(lián)、比對等方式進(jìn)行檢查。必要時(shí)，可以進(jìn)行偵查實(shí)驗(yàn)；第十七條規(guī)定對電子數(shù)據(jù)涉及的專門性問題難以確定的，由司法鑒定機(jī)構(gòu)出具鑒定意見，或由有關(guān)司法機(jī)關(guān)指定的機(jī)構(gòu)出具報(bào)告；第二十六條則對電子數(shù)據(jù)鑒定人出庭制度予以了規(guī)定。電子數(shù)據(jù)通常保存在各種存儲介質(zhì)中，其本身難以直接作為證明案件事實(shí)的材料，需要通過各種方法予以檢查，甚至通過偵查實(shí)驗(yàn)的方式予以確定。在保密違法案件查處中，對收集和提取的電子數(shù)據(jù)，還需要通過技術(shù)核查程序進(jìn)行鑒定、判斷，在特殊情況下需要通過各種手段進(jìn)一步證明泄密或違法事實(shí)是否存在。例如，當(dāng)發(fā)現(xiàn)某存儲涉密信息的計(jì)算機(jī)被控制，導(dǎo)致國家秘密泄露時(shí)，就需要通過恢復(fù)、破解等手段找出泄密原因、泄露內(nèi)容，甚至在必要時(shí)進(jìn)行實(shí)驗(yàn)，以確定被控計(jì)算機(jī)是否具有自動(dòng)向外發(fā)送數(shù)據(jù)的功能。電子數(shù)據(jù)中涉及的專門性問題，僅依靠辦案人員很難予以確定，因而有必要將這些專門性問題委托專業(yè)的鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定。當(dāng)前，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的檢查和鑒定都制定了相應(yīng)的程序性規(guī)則，成立了相應(yīng)的鑒定機(jī)構(gòu)和實(shí)驗(yàn)室。

二是電子數(shù)據(jù)的審查和判斷規(guī)范。電子數(shù)據(jù)的審查和判斷規(guī)范，從另一面看就是電子數(shù)據(jù)在獲取、鑒定方面應(yīng)達(dá)到的要求�！峨娮訑�(shù)據(jù)規(guī)定》第二十二條要求，對電子數(shù)據(jù)有無增加、刪除、修改等情形予以審查，審查電子數(shù)據(jù)是否具有數(shù)字簽名、數(shù)字證書等特殊標(biāo)識，還需要審查電子數(shù)據(jù)的完整性；第二十三條對電子數(shù)據(jù)完整性的驗(yàn)證進(jìn)行了規(guī)定；此外，第二十八條從反面明確了電子數(shù)據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)根據(jù)的情形。對電子數(shù)據(jù)審查和判斷的上述規(guī)范，主要是基于對電子數(shù)據(jù)真實(shí)性保證方面的考慮。如果電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性無法得到保障，其就不能作為定案依據(jù)。因此，《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》關(guān)于審查和判斷的正反面標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)成為保密違法案件電子數(shù)據(jù)取證時(shí)達(dá)到的基本要求。

對規(guī)范和加強(qiáng)保密違法案件技術(shù)核查取證工作的啟發(fā)

《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對電子數(shù)據(jù)證據(jù)收集提取和審查判斷提出了新標(biāo)準(zhǔn)，對提升保密違法案件技術(shù)核查取證工作具有重要的啟發(fā)意義。筆者認(rèn)為，應(yīng)借鑒《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》有關(guān)內(nèi)容，從以下4個(gè)方面進(jìn)一步加強(qiáng)保密違法案件查處中的技術(shù)核查取證工作。

完善電子數(shù)據(jù)取證有關(guān)程序規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)

電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證有關(guān)程序性規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)是獲取電子數(shù)據(jù)證據(jù)合法性的重要保證。《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第二條規(guī)定偵查機(jī)關(guān)在收集、提取電子數(shù)據(jù)時(shí)應(yīng)遵循有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)；第七條規(guī)定取證方法應(yīng)符合相關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。缺乏電子數(shù)據(jù)證據(jù)取證的程序性規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)，極易導(dǎo)致不同的辦案部門，甚至不同的辦案人員對電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集和提取出現(xiàn)不同的認(rèn)定結(jié)果，也有可能導(dǎo)致某些電子數(shù)據(jù)證據(jù)被錯(cuò)誤地采用或舍棄，從而達(dá)不到應(yīng)有的證明效果。對此，公安部于2005年制定了《計(jì)算機(jī)犯罪現(xiàn)場勘驗(yàn)與電子證據(jù)檢查規(guī)則》，最高人民檢察院于2009年制定了《人民檢察院電子證據(jù)勘驗(yàn)程序規(guī)則（試行）》，上述規(guī)定對電子證據(jù)的范圍，保護(hù)電子證據(jù)完整性、真實(shí)性和原始性的方式，電子證據(jù)檢查等做了詳細(xì)規(guī)定。這些都為進(jìn)一步完善保密違法案件查處中，電子數(shù)據(jù)證據(jù)的收集、提取的程序性方法和標(biāo)準(zhǔn)提供了很好的借鑒和參考。

完善電子數(shù)據(jù)鑒定相關(guān)規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)

一般認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)鑒定作為司法鑒定的一種，是指經(jīng)過資格認(rèn)定的專業(yè)人員基于計(jì)算機(jī)科學(xué)原理和技術(shù)，接受當(dāng)事人委托，按照符合法律規(guī)定的程序，發(fā)現(xiàn)、固定、提取、分析、檢驗(yàn)、記錄和展示電子設(shè)備中存儲的電子數(shù)據(jù)，找出與案件事實(shí)之間的客觀聯(lián)系，確定其證明力并提供鑒定意見的活動(dòng)。司法機(jī)關(guān)對于電子數(shù)據(jù)鑒定工作已制定了大量的規(guī)章和規(guī)范性文件，例如，公安部于2005年制定了《公安機(jī)關(guān)電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》，最高人民檢察院于2009年制定了《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（試行）》，這些規(guī)定對電子數(shù)據(jù)的鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人的條件以及鑒定的委托、受理、種類、程序和文書等都做出了詳盡規(guī)定。

筆者認(rèn)為，電子數(shù)據(jù)鑒定相關(guān)規(guī)范主要包括兩類：一類是電子數(shù)據(jù)鑒定程序規(guī)范，明確鑒定流程；另一類是電子數(shù)據(jù)鑒定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，明確鑒定手段、工具、分析方法等。我們可以充分借鑒《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》的有關(guān)要求和司法機(jī)關(guān)先行制定的有關(guān)規(guī)范，進(jìn)一步完善保密違法案件查處中技術(shù)核查的程序和標(biāo)準(zhǔn)。

推動(dòng)涉及國家秘密的電子數(shù)據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)的建立

現(xiàn)階段，我國電子數(shù)據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)可劃分為兩類：一類為偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的電子數(shù)據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)，另一類為經(jīng)司法行政部門核準(zhǔn)成立的社會第三方電子數(shù)據(jù)司法鑒定機(jī)構(gòu)。截至2014年年底，經(jīng)司法行政部門批準(zhǔn)，面向社會的電子數(shù)據(jù)第三方司法鑒定機(jī)構(gòu)總計(jì)151家，公安機(jī)關(guān)開展電子數(shù)據(jù)取證與鑒定工作的實(shí)驗(yàn)室總計(jì)300多家。應(yīng)當(dāng)說，電子數(shù)據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)和實(shí)驗(yàn)室正呈現(xiàn)蓬勃發(fā)展的態(tài)勢。保密違法案件查處中有關(guān)電子數(shù)據(jù)證據(jù)往往涉及國家秘密信息，將這類電子數(shù)據(jù)交由社會第三方電子數(shù)據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)顯然是不妥的，交由偵查機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)的鑒定機(jī)構(gòu)在職能權(quán)限上存在一定障礙，同時(shí)也存在擴(kuò)大國家秘密知悉范圍的風(fēng)險(xiǎn)。此外，涉及國家秘密的刑事案件或保密違法案件中電子數(shù)據(jù)的鑒定，同其他案件相比具有特殊性。例如，互聯(lián)網(wǎng)傳播色情淫穢信息案件的關(guān)注點(diǎn)在有關(guān)信息是否被傳播上，而涉及國家秘密的計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)類案件的焦點(diǎn)則為國家秘密是否存在被泄露的風(fēng)險(xiǎn)。因此，對于此類案件中電子數(shù)據(jù)的鑒定，技術(shù)含量更高，保密要求更嚴(yán)。為切實(shí)做好涉及國家秘密案件中電子數(shù)據(jù)證據(jù)的鑒定工作，筆者建議，要逐步推動(dòng)建立涉及國家秘密電子數(shù)據(jù)的專業(yè)化鑒定機(jī)構(gòu)，既實(shí)現(xiàn)案件的公正、合理處理，又確保國家秘密安全。

加強(qiáng)電子數(shù)據(jù)取證和鑒定人員的技術(shù)培訓(xùn)

保密違法案件中電子數(shù)據(jù)的取證和鑒定具有較高的專業(yè)性，而且隨著信息技術(shù)的快速發(fā)展，這種專業(yè)性將會越來越突出。這實(shí)際上對辦案人員和鑒定人員提出了較高要求，如果辦案人員自身并不具有收集電子數(shù)據(jù)所要求的知識儲備和操作經(jīng)驗(yàn)，將會制約電子數(shù)據(jù)的取證工作。因此，為應(yīng)對當(dāng)前保密違法案件中涉及計(jì)算機(jī)等信息設(shè)備的電子數(shù)據(jù)取證日益增多的現(xiàn)狀，筆者建議，應(yīng)加強(qiáng)對辦案人員和鑒定人員的技術(shù)培訓(xùn)，使他們能夠熟練掌握基本的電子數(shù)據(jù)取證和鑒定技能；必要時(shí)建立電子數(shù)據(jù)取證和鑒定資格認(rèn)證，對掌握電子數(shù)據(jù)取證和鑒定技能的辦案人員、鑒定人員進(jìn)行考核，符合要求的授予相應(yīng)資格。同時(shí)，要加大電子數(shù)據(jù)取證、鑒定方面的理論研究和技術(shù)支撐，及時(shí)解決疑難、復(fù)雜案件中電子數(shù)據(jù)取證和鑒定方面的問題。

隨著計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)的廣泛應(yīng)用，涉及電子數(shù)據(jù)證據(jù)的保密違法案件越來越多，案件的復(fù)雜度也越來越大，電子數(shù)據(jù)取證和鑒定技術(shù)要求越來越高。“兩高一部”出臺的《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》對規(guī)范電子數(shù)據(jù)證據(jù)無疑具有重要意義。我們應(yīng)高度重視司法領(lǐng)域?qū)﹄娮訑?shù)據(jù)證據(jù)提出的新要求，結(jié)合保密違法案件查處實(shí)際，不斷提升電子數(shù)據(jù)證據(jù)的取證和鑒定能力。

 

（原載于《保密科學(xué)技術(shù)》雜志2017年3月刊）